Estrutura Legal no Exterior: utilidade e legalidade

O universo empresarial sofre, cada vez mais e com maior velocidade, mudanças e diminuições de barreiras, ampliadas e aprofundadas pela popularização e maior acesso da população mundial à internet.

Barreiras de fronteiras caíram ou foram radicalmente reduzidas (ou eliminadas para mercados comuns). O maior e mais rápido e amplificado acesso a formas de comunicação e divulgação de informações, a mundialização, propagação da tecnologia, facilitação e melhoria da comodidade e velocidade de meios de transporte, diminuiu distâncias, diferenças, abrindo mercados, criando e amplificando desejos e oportunidades. O que antes apenas era acessível aos grandes grupos e pessoas com alto conhecimento aduaneiro e de comércio internacional, hoje verificamos a possibilidade ao pequeno ou médio empresário de realizar transações em sua localidade, ou em distintas partes do território nacional, ou mesmo com alcance internacional. A tecnologia, somada à crescente e maior integração mundial encurtou distâncias e conectou mercados e amplificou possibilidade de acesso a clientes e consumidores.

Com isso, parece importante rememorar a utilidade, legalidade, cuidados e forma de operações envolvendo as chamadas empresas offshore (ou offshore companies). Esta possibilidade, histórica, sempre esteve a disposição daqueles que se lançaram a empreendimentos internacionais – marítimos, terrestres ou aéreos – buscando conjugar benefícios e utilidades com proteção, segurança e facilidades.

Existem distintos conceitos e entendimentos para enquadrar uma “empresa offshore”. Sem prejuízo, antes de pensar em qualquer definição ou uso de uma estrutura ou entidade legal no exterior, é imprescindível saber que incorporar, constituir, possuir, manter ou ser titular de uma empresa no exterior é, no atual cenário regulatório brasileiro, absolutamente possível, real e legal.

 Existem distintos conceitos e entendimentos para enquadrar uma “empresa offshore

O termo offshore usualmente se refere a “afastado” ou “fora da costa”. Para entidades legais, o termo está associado a empresas constituídas em países e territórios diferentes da sua sede / matriz ou de seus titulares / sócios. Há quem diga que o termo tem origem nos tempos dos corsários, que praticavam atos de pilhagem “legal” e saqueavam embarcações em alto mar ou costas, guardando o fruto / produto de suas ações em local / localidade offshore (fora da costa).

Assim, offshore é o termo comum atribuído a entidades legais – empresas ou mesmo contas bancárias – mantidas em países e territórios onde a tributação é menor ou praticamente inexistente (quando comparado com o país de origem de seus titulares). Há quem chame tais entidades legais de sociedades extraterritoriais ou empresas extraterritoriais.

Assim, offshore é uma entidade legal que regularmente opera fora dos limites territoriais onde está localizada, e cuja estrutura e requisitos formais e legais para sua incorporação naturalmente devem variar de acordo com o ordenamento jurídico de cada país.

Logo, primeira importante distinção e compreensão, sob a ótica brasileira, é a dos conceitos de offshore e de paraísos fiscais (países onde existe redução ou isenção dos tributos, ou em outras palavras, que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior aos níveis nacionais).

Na parte fiscal, é vital compreender o conceito de “países ou dependências com tributação favorecida” e países de “regimes fiscais privilegiados”. Segundo a Instrução Normativa RFB nº 1037, de 04 de junho de 2010, em sua mais recente atualização de 2019, são considerados países ou dependências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda, cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade. Por outro lado, são considerados regimes fiscais privilegiados aqueles aquelas jurisdições listadas na versão mais atual do Art. 2º da norma RFB nº 1037.

Vale sempre lembrar a questão de estímulos financeiros e econômicos ao empresário e ao desenvolvimento de atividades empresariais, dado que quanto maior ingerência do Estado e quanto maior a carga tributária existente, sempre certamente será maior o incentivo e interesse de pessoas naturais e empresas para planejar e investir no exterior. A razão e o incentivo aumenta em função da busca por mercados e poupança em moedas fortes, com maior estabilidade econômica e política, e naturalmente, a busca por melhor alocação fiscal ou de impostos. Em muitos casos, segurança está associada a sigilo e privacidade, gerando economia fiscal, pessoal, patrimonial, sucessória, de custos administrativos e eventual acesso a crédito melhor.

Distintamente do que se pode imaginar ou alegar, a constituição de uma empresa offshore é uma prática plena e totalmente lícita, desde haja um planejamento lícito, e que sejam respeitados os princípios e valores ético-legais, legislação aplicável, normas regulatórias nacionais (sob ótica dos empresários constituintes), internacionais e locais da sede da empresa a ser constituída. Também é requisito da legalidade da operação que a constituição da empresa offshore não seja destinada (utilizada) para fins criminosos e ilícitos, tais como corrupção, roubos, ocultação de bens, valores, e direitos, meio para financiamento ao tráfico e ao terrorismo, e consequentemente, não se destine à lavagem de dinheiro (money laundering). Neste ponto, sempre importante lembrar regras de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo (PLDFT), dado que sua aplicação sempre envolverá aspectos domésticos e internacionais.

Quanto à aplicação e uso destas estruturas offshore em planejamentos fiscais e tributários (incluso planejamento sucessório e de heranças), é essencial se atentar à necessidade de que a operação tenha o devido “propósito negocial”. Segundo importante e pontual entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), ao avaliar a estruturação de uma operação, não apenas a legalidade deve ser observada, e sim seu propósito econômico. Em voto, a relatora Juliana Feriato destacou ser necessário “verificar a função a que se destina a operação dentro do empreendimento econômico, e não somente a prática de atos baseados em dispositivos legais (princípio da estrita legalidade em matéria tributária).”. Pontuou, ainda, que não é suficiente haver licitude na cadeia de atos realizados e operacionalizados, “tampouco a máxima argumentativa da liberdade empresarial de auto-organização, para legitimar as alternativas escolhidas em uma reestruturação societária, pois estas devem estar providas de causa econômica, de modo que o motivo da reorganização não seja único ou predominantemente de economizar tributos.”. (Processo nº 10380.725189/2017-20 – decisão de março de 2019). Trata-se, de um aprofundamento do debate e de conceitos de elisão e evasão fiscal.

Com todos estes pontos, conceitos em mente, destacamos que o consultor e operador de direito deve sempre buscar a melhor e mais eficiente operação jurídica para acomodar as necessidades e vontades do cliente, tendo em vista sempre o devido “propósito negocial” de cada operação, especialmente para fins de licitude do planejamento fiscal e/ou sucessório. Vale lembrar que muitas famílias e pessoas naturais buscam soluções lícitas por meio de empresas holdings constituídas em países estrangeiros (empresas offshore), por razões pessoais ou familiares, especificamente visando a administração de investimentos e patrimônio. Estas estruturas visam proporcionar privacidade e segurança aos seus titulares, naturalmente considerando uma melhor alocação de custos fiscais.

Last but not least, não se pode esquecer da necessidade / obrigação frente ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”) de indicação e apontamento, para entidades legais domiciliadas no exterior, das pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais. Isto porque segundo o art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1863, de 27 de dezembro de 2018, em sua mais recente atualização agosto de 2020, são consideradas obrigadas de inscrição no CNPJ aquelas entidades legais domiciliadas no exterior que, no País sejam titulares de direitos ou realizem operações estabelecidas no inciso XV da norma.

Uma vez enquadradas, as entidades legais estrangeiras devem fornecer, nos termos do art. 8º da norma, informações cadastrais abrangendo as pessoas autorizadas a representá-las, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais.

Para efeitos desta determinação, considera-se beneficiário final:

  1.  a pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade; ou
  2. a pessoa natural em nome da qual uma transação é conduzida. Presume-se influência significativa quando a pessoa natural  a) possui mais de 25% (vinte e cinco por cento) do capital da entidade, direta ou indiretamente; ou b) direta ou indiretamente, detém ou exerce a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da entidade, ainda que sem controlá-la.

Alertamos que as entidades que não preencherem as informações referentes ao beneficiário final ou que não apresentarem os documentos na forma prevista na Instrução terão sua inscrição suspensa no CNPJ e ficarão impedidas de transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de contas-correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos.

A maior conexão global abriu possibilidade aos empresários, dos mais distintos níveis, e segmentos, de buscar ampliar mercados, nacionalmente, regionalmente (Mercosul ou Europa, p.ex.) ou globalmente (acesso a distintos mercados mundiais). Para isso, certamente o correto e eficaz uso de estruturas e entidades offshore pode contribuir para o sucesso de uma empreitada. A atual possibilidade / facilidade de se constituir uma entidade legal em qualquer lugar do mundo, outorga maior flexibilidade ao empresário, maior escolha do ambiente regulatório mais favorável, maior proteção cambial e política e maior segurança jurídico-institucional, sempre tendo em vista que a operação do negócio deve guardar e respeitar o devido “propósito negocial”.


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Declaração de Investimentos no Exterior – Saiba como declarar!

Declaração de Investimentos no ExteriorCada vez tem ficado mais evidente que a diversificação internacional é a saída para que nenhum governo detenha poder exclusivo sobre a sua vida ou o seu patrimônio. Se você tem todo o patrimônio em um único país, como a maioria das pessoas, você está, exclusivamente, à mercê de seu governo. Se o governo decidir que vai mudar o regime ou confiscar seus bens, isso significa que você está totalmente sujeito às condições impostas por esse governo.

Sociedade Internacional vem promovendo há anos a necessidade de diversificar no exterior. Não é ilegal abrir uma empresa ou conta bancária no exterior desde que o cidadão faça a declaração de Imposto de Renda e pague todos os impostos relacionados às operações internacionais.

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Direitos de Propriedade Intelectual e Royalties utilizando uma estrutura no exterior

Direitos de Propriedade Intelectual e Royalties O tema da exploração de patentes de invenção, modelos, desenhos industriais, uso de marcas ou propagandas costuma levantar grandes questionamentos em virtude da vasta quantidade de informações, especialmente quando se pensa globalmente, o que pode gerar diversas dúvidas. Por isso, o tema é bastante delicado e requer muito planejamento, tanto jurídico quanto empresarial, necessitando do envolvimento de diversos profissionais, como contadores, advogados, agentes marcários e assessores financeiros e de modelos internacionais. Eles costumam agir visando tanto proteger os direitos de propriedade Intelectual e Royalties envolvidos quanto para dar uma opinião legal criteriosa e orientada a respeito de questões tributárias e financeiras.

É cada vez mais comum encontrar pessoas que optam por uma determinada jurisdição para a incorporação de uma estrutura jurídica no exterior. Esta escolha tem sido corriqueira devido a cenários de instabilidade político-econômica, burocracia estatal, estruturação empresarial internacional, centralização de custos e despesas, ou até mesmo por almejar modelos mais simplificados de gestão financeira ou de estruturas societárias.

Estruturação de operações no Brasil

Em maio de 2016 a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa RFB nº 1.634, de 6/5/2016 que em seu art. 8º trata da identificação do beneficiário final das empresas nacionais e estrangeiras que operem no país. Conforme a RF, esta identificação é necessária, especialmente no caso dos beneficiários localizados fora do país, para prevenir e combater a sonegação fiscal, a corrupção e a lavagem de dinheiro.

Levando em consideração a normativa, quaisquer estruturações devem desde o início considerar tais regras, incluindo todas as declarações e inscrições em cadastros perante o poder público, evitando futuros questionamentos ou até mesmo eventuais problemas ou alegações de ilegalidades em procedimentos.

Isso reforça algo que Sociedade Internacional vem trabalhando desde o princípio, a formação de estruturas no exterior, quaisquer que sejam os modelos jurídicos das entidades legais criadas, sempre respeitando os meios legais e ordenamentos jurídicos do país no qual a empresa irá atuar, ter negócios ou realizar operações comerciais ou de serviços, e não somente os do país de sua origem.

Como optar pela melhor jurisdição

Para escolher a jurisdição e avaliar qual o modelo de estrutura jurídica que melhor se aplica à exploração dos direitos de propriedade intelectual que se pretende conduzir, o titular do negócio, ou da estrutura proprietária do negócio existente no país de destino, deverá avaliar as condições fiscais locais das duas jurisdições para compreender o impacto fiscal da operação.

De forma pontual, tanto para o caso de patentes (de diversas espécies e funcionalidades) quanto para outros direitos que possam ter royalties como forma de remuneração, a estruturação pode envolver a necessidade de eventual aquisição, por meio desta estrutura jurídica internacional, dos direitos de propriedade intelectual, para posterior processo de licenciamento, que pode se dar em qualquer lugar do mundo que defenda tais direitos e possua estrutura regulatória mínima de proteção contra expropriações.

Usualmente este licenciamento é remunerado por um fee ou taxa inicial de adesão licença e por um pagamento mensal, trimestral ou semestral (ou até mesmo anual) de royalties com a finalidade de manter o direito de usufruir do acesso aos direitos de propriedade intelectual durante o prazo de vigência do contrato.

Estes licenciamentos devem levar em consideração os fluxos internacionais por onde vão transitar e transacionar (país de origem e de destino), para dar segurança tanto ao titular dos direitos quanto às partes interessadas no licenciamento – quaisquer que sejam os fins a serem posteriormente adotados e que venham ou onde venham a ter suas aplicações, sejam elas industriais ou não.

Cuidados necessários durante a escolha

Muitas empresas utilizam estes modelos nas mais diversas jurisdições. O cuidado que se deve ter envolve as jurisdições de forte retenção de impostos na fonte, ou forte competição por baixos custos de produção, que pode levar a uma competição predatória no mercado e expor os direitos de propriedade intelectual aos mais variados riscos.

Já os benefícios colhidos ao fazer uma boa escolha podem ser diversos, entre eles:

– Proteção dos direitos e ativos;

– Maior economia fiscal/tributária;

– Redução de custos administrativos, por meio de acordos internos de empresas de compartilhamento de custos e despesas (cost sharing agreements).

Conte com o auxílio de profissionais especializados

Para garantir que a melhor escolha seja feita, é importante que todos os documentos de suporte das operações sejam bem elaborados por profissionais qualificados, os quais deverão ser capazes de transcrever a realidade dos fatos cumprindo as regras legais, e com bom nível de compliance com dos regulamentos públicos. Documentos frágeis, mal elaborados, ou operações que não estejam bem estruturadas podem dar margem tanto a autuações fiscais, quanto para aumentar a incidência de impostos nas operações realizadas entre as estruturas nacionais e estrangeiras.

O pagamento por simples licença ou uso de marca a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties sem que haja prestação de serviços vinculada a essa cessão de direitos, não caracterizam contraprestação por serviço prestado e, portanto, não sofrem tributação. Por outro lado, se o documento que embasa a operação não for bem elaborado ou não estiver suficientemente claro para individualizar, por exemplo, o que corresponde a serviço e o que corresponde a royalties, o valor total poderá vir a ser tributado.

O presente artigo foi elaborado para fins de informação e discussão, não podendo ser considerado uma opinião legal para operações ou negócios específicos. Destina-se a fornecer informações corretas e pontuais sobre o assunto abordado. Todo o cuidado foi tomado com relação ao conteúdo desta publicação, mas o leitor deve sempre avaliar sua situação específica. Esta publicação contém informações universais, ou seja, não específicas para qualquer leitor e/ou situação, sendo que sua utilização depende de avaliação dos fatos e exatas circunstâncias de cada caso.

Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Advogado e Consultor em São Paulo, Brasil. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM – Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em Direito Societário – LLM – Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Autor do livro “Acordo de Quotistas – Análise do instituto do Acordo de Acionistas previsto na Lei 6.404/1976 e sua aplicabilidade nas Sociedades Limitadas à Luz do Novo Código Civil brasileiro, com contribuições da Teoria dos Jogos”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007. Co-Autor do livro “Organizações Internacionais e Questões da Atualidade”, organizada por Jahyr-Philippe Bichara. Natal, RN : EDUFRN, 2011 (ISBN 978-85-7273-722-7) sendo autor do Capítulo “Organizações Internacionais e a Integração Econômica: Revisões de Uma Teoria Geral”, págs. 67 à 101. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer – Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios” –

[1]           Recomendamos a leitura do artigo complete no próprio website da Receita Federal do Brasil: “Receita Federal passará a exigir informação sobre os beneficiários finais de pessoas jurídicas e outros arranjos legais”. Disponível em https://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2016/abril/receita-federal-passara-a-exigir-informacao-sobre-os-beneficiarios-finais-de-pessoas-juridicas-e-outros-arranjos-legais . Acesso em 10.dez.2016

 

Estruturação Sucessória utilizando uma estrutura no exterior

Planejamento Sucessório utilizando uma estrutura no exteriorO tema da sucessão é certamente bastante delicado e requer muito planejamento, tanto jurídico quanto familiar (e neste ponto, diversos profissionais devem ser envolvidos, como psicólogos, gestores e assessores financeiros, dentre outros). Os profissionais devem sempre almejar o maior grau possível de isonomia e imparcialidade dentro de todo o processo de estruturação e de implementação do planejamento. Lidar com sucessão, na sua quase totalidade, envolve um preparo psicológico de todos os envolvidos, e o uso de instrumentos jurídico-financeiros apropriados.

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